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政府採購法
政府採購法
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第 85-1 條
機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,得以下列方式之一處理:
一、向採購申訴審議委員會申請調解。
二、向仲裁機構提付仲裁。 前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕。
工程及技術服務採購之調解,採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案;其因機關不同意致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒絕。 採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力,除本法有特別規定者外,準用民事訴訟法有關調解之規定。 履約爭議調解規則,由主管機關擬訂,報請行政院核定後發布之。
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如何掌握工程採購案調解之關鍵優勢
(一)調解預審會前之準備 1.及時反映 (1)當契約條款解釋兩造不同時:除檢視契約之適用優先順序,並與機關協調外,若無法 達成共識,應立即以書面表達立場。 (2)當履約進度遭受阻礙時:若因甲方未盡協力義務等因素,應立即以書面反應,並要求 停工或不計工期,勿因機關勸說暫勿反應,而損及自身權益。 (3)當驗收標準及方法無法合意時:若超出契約規定之驗收標準及方法,而契約未明確規 定,可徵詢相關同業工會之意見,並表明檢驗費用應由機關負擔。 (4)當權利須特別主張時:應立即以書面反應。 (5)當結算付款遭耽誤時:應適時以書面反應機關應依合約及採購法等儘速付款,並表達 未來可能一併請求利息。 (6)當結算付款額度兩造主張相左時:若追加款、物調款等款項兩造主張不同時,應以書 面反應,以保留未來之請求權。 2.證據保存 (1)兩造往來公文:以一案一卷為原則,按日期區分為機關來文及廠商發文分別保存。 (2)履約相關會議紀錄:若未獲會議紀錄或紀錄與事實不符,應立即以書面反應。 (3)審查意見、驗收紀錄:若有疑問應立即以書面反應。 (4)電話通聯紀錄:記錄通聯時間、級職、姓名、內容等。 (5)專業單位諮詢文件:請工程會釋疑函件、同業公會之商源提供往來公文等。 3.詳細分析 (1)法-系爭購案契約(含政府採購法、民法、行政程序法、機關相關之內部規定等)。 (2)理-業界慣例、專業註解。 (3)情-同理心、公平正義。 4.設定目標 依上述之詳細分析結果,按優先順序及可能性(勝率)設定主要、次要、及附帶訴求: (1)主要訴求要確保: 務必要確保之主要訴求。 (2)次要訴求要爭取: 儘可能爭取之次要訴求。 (3)附帶訴求可捨棄: 附帶訴求在必要時捨棄,作為確保主、次要訴求之交換條件。 5.調解申請書編撰邏輯 (1)事實表述明確易懂。 (2)理由說明契合訴求。 (3)證據提供具體有效。 (4)前後呼應層次分明。 (5)段落區分配合攻防。(二)調解預審會中之關鍵要領 1.發揮攻防技巧 (1)尋找弱點、致命一擊:公務人員最怕的就是違法,因此若能找出機關違法之處予以致 命一擊,由於承辦人員可能遭受行政或民、刑事責任等處份,機關往往會作讓步。 (2)多點突破、擴大效果:全面檢視合約中對我方有利之點,儘可能提出,以便增強說服 之力道。 (3)以子之矛、攻子之盾:他造當事人提及最多之處,往往就是其最弱之處,找出該處之 弱點及矛盾所在,再予以攻擊。 (4)模糊焦點、減少損害:同理,我方之弱點,也要安排一些煙霧彈來模糊焦點,以避免 對方之攻擊。 (5)迂迴打擊、保護目標:我方之主要訴求雖已設定,但勿表現的過於明顯,以免成為攻 擊目標。 (6)順勢而為、確保戰果:必須視會中之發展狀況臨機應變、順勢而為,以確保戰果。 (7)釋出善意、以退為進:將可讓步之處(附帶或次要訴求)捨棄,作為促成調解之交換條 件。 2.掌握關鍵要素 (1)影響審議委員之心證:原則上會議一開始即切入重點,以便能先行建立委員之同理心 及同情心,進而影響委員之心證。倘若遭遇較不公正之委員,建議考慮將案件撤回, 可退還一半之調解費,降低損失,並評估改採仲裁或訴訟處理。 (2)爭取審議委員之認同。 (3)獲得審議委員有利之判斷。 3.答辨要項 (1)見風轉舵、投其所好: 會前先行瞭解委員之專長背景及習慣,以便依其好惡答辯。 (2)臨機應變、不急不徐: 無論會前準備再周延,會中仍會有超本劇本之外的狀況發生,切莫慌張,答辯時應簡 單扼要、條理分明。 (3)冷靜思維、沈著應答: 對方答辯時,我方要對其內容一一作筆記,再就其內容適時作重點之反駁。 (4)據理力爭、確保權益。 (5)理虧迴避、降低損害。 (6)補充說明、力保無失: 若在調解申請書送出後發現有未盡事宜,可在召開預審之前隨時補充,並於會中充分說 明,以確保無所遺漏,避免委員誤解。 (7)保持和諧、留有餘地: 切記理直氣緩,保持調解氣氛,否則若惹惱機關,將可能不同意調解建議或調解方案, 致調解不成立。 4.結論歸納合理 (1)以法為依歸、理為輔助、情為旁白:務必以「法」為準,輔以「理」,再動之以 「情」,則成功之機率將提高;倘不合法,緃使再合情合理,恐怕亦難成功。 (2)理由引述分門別類、條理分明,且能支持所提請求。 (3)歸納結論以達成請求事項為目的。工程採購案調解之法源依據及法律效力
(一)法源依據: 1.政府採購法第八十五條之一:採購履約爭議之處理方式(調解、仲裁)及調解規則。 2.政府採購法第八十五條之二:採購履約爭議調解收費辦法。 3.政府採購法第八十五條之三:調解之成立及不成立;調解委員得依職權提出書面調解建 議。 4.政府採購法第八十五條之四:調解雖未能合意,但已甚接近者,採購申訴審議委員會應 以職權提調解方案。(二)法律效力: 1.調解成立:有民事確定判決之效力,若任一方不依調解成立之內容執行,可向法院聲請 強制執行。 2.工程案因機關不同意調解建議或調解方案致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒 絕。 3.調解申請人得於調解結果確定前撤回調解申請,撤回後視同未申請調解。(三)請求時效: 依民法第127條規定,承攬人之報酬請求權時效為二年。而其起算點為完工結算日,但若係遭業主不當扣款,例如違約金過高之罰款等,其請求權時效則為十五年。政府採購法爭議處理
採購法有關在履約階段所生之爭議,另設有履約爭議調解制度,提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外,更為經濟、迅速且溫和之排難解紛管道。按調解成立者,具有與法院確定判決相同的效力;因此履約爭議經調解後,除可消除政府機關承辦人員圖利他人的疑慮外,廠商亦多肯認此項制度可使彼等既免於訟累,復能加速問題的解決,故對於政府採購的推動極有助益。惟調解是否成立,仍多取決於調解委員之見解及機關之態度;若機關未能視調解為免於興訟且不傷和氣之方式,則未來在法院針鋒相對之情況恐不可免。雖然部份廠商對於調解機制缺乏信心,但行政院公共工程委員會在採購爭議制度建立及執行處理的成效,反應了政府採購爭議尋求訴訟外解決的必要性及可行性。就本公司代理百餘件調解案之經驗,僅少數調解委員不夠公正,較偏袒機關,故申請廠商若能掌握工程採購案履約爭議調解之關鍵優勢,且靈活運用答辯技巧,仍能在短時間內爭取到合理權益,相較於訴訟之曠日費時仍屬經濟。有關調解爭議處理機制與仲裁、訴訟管道之優、缺點比較詳如表1。政府採購之履約爭議處理規定於採購法第六章,廠商與機關於履約過程之爭議,兩造均得提出調解。有關履約爭議之處理,依採購法第八十五條之一第一項規定,機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,除訂有仲裁條款者得向仲裁機構提付仲裁外,亦得向採購申訴審議委員會申請調解,作為替代訴訟之解決方案,提供較為迅速、經濟、溫和並具法律拘束力之準司法救濟途徑。履約爭議調解係由當事人中之任一造提出調解申請,兩造當事人應分別提出調解申請書及陳述意見書(含相關證據資料),由採購申訴審議委員會所指定之調解委員指揮進行。兩造雙方於調解程序中如能達成共識,自有助於爭議之解決。調解經當事人合意而成立;當事人不能合意者,調解不成立。為促成調解之成立,政府採購法第八十五條之三規定,調解過程中,調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議;機關如不同意該建議者,應先報請上級機關核定,並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。採購法第八十五條之四復規定,如當事人不能合意但已甚接近者,採購申訴審議委員會應斟酌一切情形,並徵詢調解委員之意見,求兩造利益之平衡,於不違反兩造當事人之主要意思範圍內,以職權提出調解方案。當事人於送達之次日起十日內,向採購申訴審議委員會提出異議者,視為調解不成立;其未於前述期間內提出異議者,視為已依該方案調解成立。應注意者,採購申訴審議委員會於調解程序中,僅居於從中斡旋、協助雙方達成共識之地位,而機關與廠商間能否成立調解,仍繫於機關與廠商間能否互為讓步、妥協,以協同尋求雙方皆可接受之解決方案。因此,調解首重和諧氣氛,必要時得先行與他造協調,以縮短調解時間及獲得共識。由於調解為解決履約爭議較快速、經濟且溫和而不傷和氣之管道,本文特別就調解之提起方式、程序、及調解建議、調解方案之處理詳述如后(圖1):(一)提起方式:1.書面及應載事項(採購履約爭議調解規則第6條)。2.繳費:按調解標的收費(本法第85條之2及採購履約爭議調解收費辦法)。(1)調解申請不予受理者,免予收費。已繳費者,無息退還所繳調解費之全額。但已通知調解 期日者,收取5,000元。(2)機關申請調解時,廠商從未於調解期日到場,經調解委員酌量情形視為調解不成立者,其 調解費無息退還機關二分之一。(3)申請人撤回調解之申請者,所繳調解費不予退還。但申請人於第1次調解期日之次日起10日 內以書面撤回調解者,無息退還所繳調解費二分之一。3.特別委任:捨棄、認諾、撤回、和解及選任代理人(調解規則第8條)。(二)調解程序:1.先程序,後實體(調解規則第4條第1項)。2.得補正酌定期間命補正:不補正或不能補正者,不受理。3.不受理事由:計12款(調解規則第10條,97.4.22修正)。4.指定委員進行調解程序,通知兩造到場。5.調解經當事人合意而成立。6.委員依職權以申訴會名義提出書面調解建議:兩造同意,調解成立;一造不同意,即視為不 成立,惟若機關不同意應報請上級機關核定,並說明理由(本法第85條之3及調解規則第18 條)。7.調解方案之提出:雖未能合意,但已甚接近者(本法第85條之4)。當事人得於10日內提出異 議,於期間內提出異議者,視為調解不成立,機關準用有關不同意調解建議之處理程序。8.申請人撤回:視為未申請(調解規則第21條),與申訴撤回之效力迥異。9.調解成立之效力,準用民訴法之調解規定,即得為執行名義。(三)當事人之處理:1.廠商申請者,機關不得拒絕(本法第85條之1第2項);機關申請者,若廠商拒絕,則不受理。2.申請人應繳納調解費或依申訴會通知於期限內補正相關事宜(採購履約爭議調解規則第10 條);他造當事人於15日內向申訴會陳述意見(採購履約爭議調解規則第9條)。3.就調解建議之處理:(1)若同意,則函復申訴會。(2)若不同意,如屬機關不同意者,應先報請上級機關核定,並於期限內以書面向申訴會及廠 商說明理由。如廠商為政府機關、公立學校或公營事業者,亦同。(3)未於申訴會酌定期間內為同意與否之意思表示,經申訴會再酌定一定期間命其為同意與否 之意思表示,逾期仍未表示者,得以該當事人不同意調解建議處理,則調解不成立(97.4.22 修正,採購履約爭議調解規則第18條)。依96.7.4修正本法第85條之1第2項,工程採購經 採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案,因機關不同意致調解不成立者,廠商提付 仲裁,機關不得拒絕。4.就調解方案之處理: 提出異議須於送達之次日起10日內為之,效果視為調解不成立;若否,則視為已依該方案調 解成立。如屬機關提出異議者,亦應先報請上級機關核定,並於期限內以書面向申訴會及廠 商說明理由。採購履約爭議調解規則
第 一 章 總則第 1 條本規則依政府採購法(以下簡稱本法)第八十五條之一第四項規定訂定之。第 2 條調解事件屬中央機關之履約爭議者,應向主管機關所設採購申訴審議委員會(以下簡稱申訴會)申請;其屬地方機關之履約爭議者,應向直轄市、縣(市)政府所設申訴會申請。直轄市、縣(市)政府未設申訴會而委請主管機關處理者,得向主管機關所設申訴會申請。第 3 條申請人誤向非管轄之申訴會申請調解者,該申訴會應即移送有管轄權之申訴會辦理,並副知申請人及他造當事人。第 4 條對於調解事件,應先為程序審查;其無程序不合法之情形者,再進行實體審查。前項程序審查,發現有程式不合而其情形可補正者,應酌定相當期間通知申請人補正。第 5 條申訴會對於調解事件之文書,應就每一事件編訂卷宗。第 二 章 調解程序第 6 條申請調解應具申請書,載明下列事項,由申請人或代理人簽名或蓋章,並按他造人數分送副本:一、申請人之姓名、出生年月日、電話及住、居所。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體,其名稱、事務所或營業所及管理人或代表人之姓名、出生年月日、電話、住、居所。二、有代理人者,其姓名、出生年月日、電話及住、居所。三、他造當事人之名稱。四、請求調解之事項、調解標的之法律關係、爭議情形及證據。五、附屬文件及其件數。六、年、月、日。調解申請書應以中文繕具,其附有外文資料者,應就調解有關之部分備具中文譯本。但申訴會得視需要通知其檢具其他部分之中文譯本。第 7 條申請調解得委任代理人為之。代理人應提出委任書,載明其姓名、出生年月日、職業、電話、住、居所。申請人在我國無住所、事務所或營業所者,應委任在我國有住所、事務所或營業所之代理人為之。第 8 條調解代理人就其受委任事件,有為一切行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解及選任代理人,非受特別委任不得為之。對前項代理權加以限制者、應於委任書表明。第 9 條他造當事人應自收受調解申請書副本之次日起十五日內,以書面向申訴會陳述意見,並同時繕具副本送達於申請人。調解過程中,任一造當事人向申訴會提出之文書,應同時繕具副本送達於他造。第 10 條申請調解事件有下列情形之一者,應提申訴會委員會議為不受理之決議。但其情形可補正者,應酌定相當期間命其補正:一、當事人不適格。二、已提起仲裁、申(聲)請調解或民事訴訟。但其程序已依法合意停止者,不在此限。三、曾經法定機關調解未成立。四、曾經法院判決確定。五、申請人係無行為能力或限制行為能力人,未由法定代理人合法代理。六、由代理人申請調解,其代理權有欠缺。七、申請調解不合程式。八、經限期補繳調解費,屆期未繳納。九、廠商不同意調解。十、送達於他造當事人之通知書,應為公示送達或於外國為送達。十一、非屬政府採購事件。十二、其他應不予受理之情事。第 11 條調解事件經審查無前條各款應不受理之情形者,由申訴會主任委員指定委員一人至三人為調解委員,進行調解程序,並應速定調解期日,通知當事人或代理人到場。前項調解之進行,申訴會得按事件需要,指定諮詢委員若干人,以備諮詢。第 12 條調解程序於申訴會行之;必要時,亦得於其他適當處所行之。前項調解,以不公開為原則。第 13 條申訴會於調解時,得囑託具專門知識經驗之機關、學校、團體或人員鑑定,並得邀請學者或專家諮詢、通知相關人士說明或請當事人提供相關文件、資料。前項鑑定人員及諮詢學者、專家之迴避,準用採購申訴審議委員會組織準則第十三條關於申訴會委員迴避之規定。第 14 條就調解事件有法律上利害關係之第三人,調解委員得依職權審酌通知其參加調解程序。第 15 條調解委員行調解時,為審究事件之法律關係及兩造當事人爭議之所在,得聽取當事人、具有專門知識經驗或知悉事件始末之人或其他關係人之陳述,察看現場或標的物之狀況;於必要時,得調查證據。當事人無正當理由拒絕陳述、提供資料,調解委員得就現有資料採為出具調解建議之參考。第 16 條調解時應本和平懇切之態度,對當事人為適當勸導,就調解事件酌擬平允之解決辦法,力謀雙方之和諧。第 17 條當事人兩造或一造於調解期日未到場者,調解委員得斟酌其情形,視為調解不成立或另定調解期日予以調解。第 18 條調解過程中,調解委員於審酌當事人提出之所有資料後,本於第十六條酌擬平允之解決辦法,以申訴會名義提出書面調解建議,並酌定相當期間命當事人為同意與否之意思表示。機關不同意調解建議者,應先報請上級機關核定後,於前項指定期間內以書面向申訴會及廠商說明理由。廠商為政府機關、公立學校或公營事業時,亦同。當事人未於第一項期限內為同意與否之意思表示,經申訴會再酌定一定期間命其為同意與否之意思表示,逾期仍未回復者,得以該當事人不同意調解建議處理。第 19 條調解事件應作調解會議紀錄,記載調解之經過、結果與期日之延展及附記事項。調解委員應就調解事件作成調解成立書、調解方案通知書或調解不成立證明書,載明調解經過,並檢具相關卷證文件,提申訴會委員會議審議。調解成立書、調解方案通知書及調解不成立證明書,應於申訴會委員會議決議通過之次日起十日內,以正本送達於當事人及參加調解之利害關係人。第 20 條調解事件應自收受調解申請書之次日起四個月內完成調解程序。但經雙方同意延長者,得延長之。前項調解期間,於調解申請書尚未補正或調解費尚未補繳者,自收受補正文件或補繳調解費之次日起算;當事人於調解期間內,續以書面補具理由、陳報資料,或擴張請求而有補繳調解費之必要者,自最後收受補具理由書、陳報資料或補繳調解費之次日起算。第 20-1 條調解程序,得經當事人向申訴會以書面陳明合意停止,並以一次為限。當事人於調解會議期日當場以言詞向調解委員陳明合意停止者,應記明於會議紀錄。合意停止調解程序之任一造當事人,均得以書面向申訴會申請續行調解程序。當事人自陳明合意停止之次日起,四個月內未申請續行調解程序者,視為申請人撤回調解之申請。第一項情形,申訴會認有維護公益之必要者,得於四個月內續行調解程序。第 21 條調解之申請經撤回者,視為未申請調解。前項撤回,申訴會應通知他造當事人。第 三 章 附則第 22 條申訴會委員、執行秘書、工作人員、諮詢委員及學者、專家,因經辦、參與調解事件,知悉他人職務上、業務上之秘密或其他涉及個人隱私之事項,應保守秘密。第 23 條調解成立書、調解不成立證明書或調解方案通知書,採用郵務送達者,應使用調解文書郵務送達證書。調解成立書、調解不成立證明書或調解方案通知書之送達,除前項規定外,準用民事訴訟法關於送達之規定。第 24 條本規則有關之書表格式,由主管機關定之。第 25 條本規則自發布日施行。